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14 de Dezembro de 2018

O grupo de sociedades empresárias e a extensão dos efeitos da falência

(2013) Estudo elaborado com base em trabalho acadêmico já apresentado para obtenção do título de Especialização em Direito Civil e Empresarial pela ABDCONST(PR)

Jorge Augusto Derviche Casagrande, Advogado
há 4 anos

1 INTRODUÇÃO

O procedimento falimentar, a quebra, seja pelo costume ou pela lei, é quase tão antigo quanto a própria atividade comercial. Tem por principais objetivos a retirada do comerciante insolvente do mercado promovendo concomitantemente a liquidação de seu ativo para saudar seus credores.

Hoje em nosso ordenamento jurídico todo o procedimento falimentar está positivado na lei de n. 11.101/2005.

Ocorre que com a natural evolução dos comportamentos comerciais, em especial aqueles atinentes ao direito societário nova problemática surge ao recente diploma legal: o grupo de sociedades.

Seja por questões tributárias, reorganização societária, planejamento sucessório ou mesmo para promover uma “blindagem patrimonial” os empreendedores tem organizado seu capital em “grupos de sociedades empresárias”, sendo essa última denominação mais comumente encontrada na ainda escassa jurisprudência sobre o assunto. Tal comportamento induz a discussão quanto a responsabilização de outras pessoas que a principio teriam autonomia patrimonial por compor o grupo econômico de sociedade empresária / empresário insolvente.

No que tange a responsabilização de sociedade componente de um grupo econômico (seja esse um grupo econômico de fato ou de direito) o ordenamento jurídico silencia no que tange a caracterização e reconhecimento do grupo econômico como no que tange a seus efeitos sobre as obrigações das empresas agrupadas em seu relacionamento com terceiros.

Especificamente no procedimento falimentar as controvérsias não residem apenas no reconhecimento do grupo, mas também nos efeitos que tal reconhecimento implicaria sobre as demais pessoas componentes deste. Especificamente se o reconhecimento do grupo implicaria no reconhecimento da insolvência das demais sociedades e na dissolução dessas, reproduzindo os efeitos constitutivos da sentença decretatória de quebra ou não, se o reconhecimento implicaria tão-somente na responsabilização patrimonial pelo passivo da insolvente. O descrito ato de trazer uma nova pessoa ao procedimento falimentar para lá ter juntamente com o falido seu ativo liquidado para satisfazer os interesses creditícios é comumente denominado de “extensão dos efeitos da falência”.

Também há discussão quanto as técnicas jurídicas aplicadas para o reconhecimento do grupo econômico, a saber, a desconsideração da personalidade jurídica, positivada no art. 50 do CCB e a ação de responsabilização do art. 82 da LRE.

Há relevantes discussões no que toca a legalidade do magistrado que preside o procedimento falimentar para o reconhecimento do grupo econômico determinando a sucessão das responsabilidades e determinando, consequentemente, a quebra e dissolução das pessoas componentes do grupo econômico.

Desta forma mostra-se especialmente relevante o estudo do tema frente ao ordenamento jurídico porque o tema toca ponto nodal na efetivação de valores sociais e de ordem econômica, adquirindo assim a relevância social proporcional a necessidade de uma lei de falencias eficaz, seja pelo o contexto atual que demanda a adaptação de institutos jurídicos à realidade fática que é o agrupamento de sociedades empresárias.

1 GRUPO DE EMPRESAS E A SUPERAÇÃO HISTÓRICA DO MODELO DE SOCIEDADE ISOLADA

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

1.1.1 Evolução histórica da sociedade empresária até a consolidação da sociedade anônima

Imprescindível, a fim de elucidar o entendimento referente ao tema, o ressalte aos principais aspectos da evolução histórica da sociedade empresária, observando o crescimento comercial que se deu com a ascensão da classe burguesa na Idade Média, após o declínio do império romano, a partir do século XI na Europa, criando-se um sistema econômico, o qual era destinado ao comerciante individual que, por sua vez, tinha como função a organização do capital e do trabalho necessário ao desenvolvimento dos negócios, cujos riscos assumia integralmente. (MUNHOZ, 2002, p. 52)

Nesta época, também surgiram a societas e a commenda, sendo a primeira uma entidade coletiva chamada de companhia, designada à continuação do negócio pelos herdeiros, após o óbito do comerciante originário e a segunda, de procedência italiana, utilizada no comércio marítimo do Mediterrâneo, servindo também aos nobres, titulares de cargos públicos e religiosos a fim de lograr as proibições impostas pela ética e religião da época, com o intuito de obterem lucros nas atividades comerciais e limitarem a responsabilidade em relação aos riscos dos negócios. (MUNHOZ, 2002, p. 52)

Após, criou-se as chamadas companhias coloniais, construídas com a finalidade de enfrentar diversos desafios, tanto políticos quanto econômicos, da época das colonizações, cujo empreendimento envolvia altos riscos, pois tais companhias eram instrumentos de conquista territorial e mercantil dos Estados, dotadas de caráter público, concedida a permissão através de uma carta, a qual definia as características principais, as formas de funcionamento e seu objeto, sendo considerado, este aval, um privilégio entregue pelo Estado. (MUNHOZ, 2002, p. 58)

Conforme preleciona Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2010, p. 4):

Para conquistar novas terras eram necessários muitos recursos, insuscetíveis de captação pelas estruturas societárias até então conhecidas. Nem mesmo os Estados soberanos tinham como atender os gastos com as expedições e conquistas. Daí a ideia de buscar, junto ao público geral, sobras de suas economias que, somadas às disponibilidades do Estado, permitissem a reunião e a circulação de grandes riquezas. Foi assim que surgiu a Companhia das Índias Orientais, a primeira das companhias colonizadoras, fundada na Holanda, em março de 1602.

Posteriormente, com o advento da Revolução Industrial, houvera um marco no ambiente econômico, com os inventos da máquina a vapor e a eletricidade, proporcionando a famosa produção em massa de bens e serviços, mas, por outro lado, exigiu também a transformação deste ambiente econômico, pois as sociedades até então disponíveis não respondiam significativamente às mutações ocorridas, isto porque, os comerciantes precisavam de elevadas somas de capital e formas mais complexas de organização e planejamento, resultando, consequentemente, na criação do instituto das sociedades anônimas (MUNHOZ, 2002, p. 58), ou seja, companhias criadas e “identificadas como uma estrutura de grande aptidão para captar recursos e realizar vastos empreendimentos, aglutinando riquezas de pessoas anônimas”. (GONÇALVES NETO, 2010, p. 5)

Descreve Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2010, p. 5):

Para fazer frente a essas sociedades inglesas, que independiam de autorização para serem constituídas, surgiram e se expandiram, na França, as comanditas por ações, que eram dispensadas da licença por assumirem seus administradores responsabilidade ilimitada. A “febre das comanditas”, como ficou conhecido esse período, não se resolvia o anseio da limitação da responsabilidade de todos os sócios e, assim, a partir da lei francesa de 24 de julho de 1867, foi instituído o regime de liberdade de constituição de companhias, logo seguido pelos demais países do sistema europeu-continental, onde passou a vigorar mais rígida e minuciosa.

Com isso, surgiu a relativização das regras impostas pelo Estado para a criação das companhias, em principal enfoque ao Code de Commerce francês, porquanto, fora o primeiro a disciplinar juridicamente a sociedade anônima, sendo constituída especificamente para negócios privados lícitos, desde que previamente autorizada pela autoridade pública. (MUNHOZ, 2002, p. 58)

O sistema francês fundamentou-se na teoria dos atos de comércio, retirando a restrição imposta à utilização do direito comercial apenas a certa categoria de profissionais, organizados em corporações próprias e abrangendo, em tese, os demais cidadãos. (COELHO, 2002, p. 12)

Em 28 de janeiro de 1808, com a decretação da abertura dos portos pela Carta Régia, o Brasil adotou o regime francês em seu Código Comercial Brasileiro de 1850 (MUNHOZ, 2002, p. 58), aprovada pelo Imperador Dom Pedro II, pois, desenvolviam-se grandes e promissores empreendimentos, numa economia expansionista (COELHO, 2002, p. 22), ou seja, “o entendimento da demanda desses negociantes implicava na montagem de uma ordem jurídica abalizada no avanço do capitalismo mundial”. (MAMEDE, 2010, p. 21)

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2002, p. 22):

O Código Comercial brasileiro inspirou-se diretamente no Code de Commerce e, assim, trouxe para o direito nacional o sistema francês de disciplina privada da atividade econômica. O próprio Código não menciona a expressão “atos de comércio” e tampouco os enumera. Na tramitação do projeto pelo senado, apresentou-se emenda para introduzir no texto o elenco dos atos mercantis, à semelhança do existente no diploma napoleônico, mas a iniciativa não prosperou, em razão da imprecisão da teoria, cujos efeitos na doutrina e na jurisprudência já eram conhecidos e temidos.

Contudo, os primeiros, e posteriormente copiados por inúmeros Estados, a admitirem a criação de companhias independentes e sem vínculo Estatal, foram os norte-americanos, os quais promulgaram em 1811, uma lei acolhendo a livre constituição de corporationsnos influentes setores da indústria, com apenas duas restrições: “desde que o capital não excedesse UR$ 100 mil e a duração fosse limitada a 20 anos” (MUNHOZ, 2002, p. 59). Posteriormente incorporado pelo Brasil, pela Lei 3.150/82.

Cabe asseverar, que todas as características da sociedade anônima, exerceu grande influência sobre as formas de organização da atividade econômica, as quais foram ferrenhamente difundidas em todos os modelos societários básicos. (MUNHOZ, 2002, p. 60)

Dessa forma, de acordo com Eduardo Secchi Munhoz (2002, p. 60):

Até meados de XIX, existiam dois tipos societários básicos: a sociedade anônima, própria para grandes empreendimentos, e as sociedades em nome coletivo e em comandita, de caráter excessivamente personalista, que pressupunham a responsabilidade ilimitada dos sócios (comandita, pelo menos do comanditário). Preenchendo o vazio, surgiu na Alemanha em primeiro lugar e depois em diversos outros países um tipo societário intermediário, próprio para pequenas e médias empresas, que admitia a limitação da responsabilidade dos sócios e uma menor vinculação entre o coletivo e seus membros.

Mais tarde, em 1919 foi introduzido no direito brasileiro o instituto da sociedade por quotas de responsabilidade limitada (MUNHOZ, 2002, p. 60):

Essa forma de sociedade que o nosso direito comercial não conhece e que oferece o desenvolvimento mercantil as possibilidades de um forte incremento das transações, nos ramos vários do comércio e da indústria, pela segurança que o movimento dos capitais nela empregados não pode acarretar, para os sócios, outras responsabilidades senão a da formação do capital social pela integralização da quota a que cada um se obrigou, vem incontestavelmente alargar o campo de ação coletiva dos que têm recursos pecuniários e de crédito em condições de ser útil e eficazmente empenhados no giro dos negócios produtivos e remunerados, sem os riscos da ilimitada responsabilidade solidária [...] Este processo permite seguir a tendência que se assinala no regime das sociedades para aumentar a aplicação do princípio da comandita sob diversas formas, de modo a animar a concorrência das atividades e dos capitais ao comércio, sem preciso recorrer à sociedade anônima que melhor se reservará para as grandes empresas industriais, que necessitam de capitais avultados e prazo superior ao ordinário da vida humana. As sociedades por quotas, a que chamarei de limitadas, por oposição às solidárias (denominação que entendi preferível à da sociedades em nome coletivo, vaga e imprecisa) preenchem essa lacuna do direito vigente. (FERREIRA, 1958 apud MUNHOZ, 2002, p. 62)

Referida orientação unificadora de matéria mercantil (COELHO, 2002, p. 24), consignou no projeto de Florêncio de Abreu em 1950, mas, com a aprovação do projeto do Código Civil de 2002, “o direito privado brasileiro conclui seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano” (COELHO, 2002, p. 24), adotando-se expressamente a teoria da empresa difundida pelo modelo italiano, tratando-se de “um texto sintonizado com a evolução dos sistemas de tratamento da economia, pelo ângulo das relações entre os particulares”. (COELHO, 2002, p. 24)

Dessa forma, em relação ao direito comercial, a grande evolução refere-se à introdução, pelo novo Código Civil, da teoria da empresa e a harmonização do tratamento legal da disciplina privada econômica no País, superando a teoria dos atos de comércio. (LIMA, s. D.)

1.1.2 A sociedade limitada e a empresa individual de responsabilidade limitada

Com o surgimento da personificação societária, a qual passou a ser adotada às relações de entidades privadas, organizadas na prática da atividade empresarial, tendo como pressuposto a personalidade jurídica e a responsabilidade limitada, houvera o nascimento da pessoa jurídica que conferiu estabilidade às relações entre os sócios. (MUNHOZ, 2002, p. 67)

Descreve Marçal Justen Filho:

Se acentuou a necessidade de generalização da personificação societária (realizada através da consagração da sociedade anônima) porque a Revolução Industrial exigia a concentração de grandes capitais para o êxito empresarial. Retirando-se o Estado do exercício da atividade econômica e alterando-se a natureza dessa atividade, o capital individual dificilmente era suficiente para o sucesso. De resto, a responsabilidade subsidiária ilimitada era risco a que não se aventuravam os que pudessem deter tamanha riqueza. Esses não estavam dispostos a inverter somas elevadas no negócio e, ainda, permanecer com risco de comprometer o restante do patrimônio privado. Essas circunstâncias, assim sumariamente expostas, conduziriam naturalmente a que se delineasse a sociedade anônima como instrumento fundamental para o êxito dos sistemas políticos, filosóficos e econômicos adotados. A corporificação empresarial produziu uma revolução sobre as concepções de pessoa jurídica. As sociedades de pessoas, até então existentes, não tinham produzido o fenômeno da corporificação. (JUSTEN FILHO, 1987, p. 24)

Assim, a pessoa jurídica é “concebida como técnica jurídica, ou seja, como instrumento voltado ao preenchimento de determinada função, que somente ganha significado no novo contexto normativo específico em que foi concebido”. (MUNHOZ, 2002, p. 67)

Nesta esteira, discorre Fábio Konder Comparato (1970, p. 278):

Ora, a dificuldade interpretativa cresce de tomo, em matéria referentes a bens da cultura jurídica, quando o ‘suporte’ desses bens corresponde a uma grande diversidade tipológica, como ocorre com o conceito de ‘pessoa jurídica’, ou de ‘título de crédito’. A dessemelhança de regime jurídico entre as diferentes espécies de pessoas jurídicas – sociedades, associações, fundações, no direito privado; União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, no direito público – é de tal ordem, que as disposições normativas porventura comuns, perdem toda importância prática.

A partir deste raciocínio temos a personificação da sociedade, a qual permitiu a separação do sujeito coletivo dos membros interligados, surgindo, então, a figura autônoma diretamente vinculada à estrutura patrimonial e organizacional independentes, voltados à “consecução de um interesse próprio – o interesse social”. (MUNHOZ, 2002, p. 68)

Corroborando tal pensamento, entende referido autor, que:

A causa, na constituição das sociedades, deve, portanto, ser entendida de modo genérico e sob uma forma específica. Genericamente, ela equivale à separação patrimonial, à constituição de um patrimônio autônomo cujos ativo e passivo não se confundem com os direitos e obrigações dos sócios. De modo específico, porém, essa separação patrimonial é estabelecida para a consecução de objeto social, expresso no contrato ou nos estatutos, A sua manutenção, por conseguinte, só se justifica pela permanência desse escopo, de sua utilidade e da possibilidade de sua realização. (COMPARATO, 1970, p. 281)

Ademais, o principal exercício do instituto da pessoa jurídica quanto à sociedade comercial é a limitação da responsabilidade dos sócios, conquanto, “sem a responsabilidade limitada, a irrelevância da pessoa dos sócios jamais seria alcançada, o que inviabilizaria a mobilização do capital necessário aos empreendimentos empresariais” (MUNHOZ, 2002, p. 70) e, ainda, caso o sócio “fosse ilimitadamente responsável pelos débitos sociais, não aceitaria direcionar seus investimentos para a sociedade, sem compartilhar uma parcela considerável do poder de determinar suas atividades”. (MUNHOZ, 2002, p. 70)

Preleciona Tullio Ascareli (1945, p. 78) que: “Admitida a personalidade jurídica da sociedade anônima, é natural que os sócios não respondam pelas dívidas da sociedade, isto é, pelas dívidas de um sujeito jurídico diverso, que, por seu turno, responde ilimitadamente”.

1.1.3 A autonomia patrimonial e a estrutura autônoma da sociedade empresária

A estrutura patrimonial autônoma da sociedade empresária deve ser reconhecida como distinta dos patrimônios individuais de seus sócios, sempre assegurando o cumprimento das obrigações atinentes ao exercício empresarial decorrentes da personalidade jurídica, distintas em variações com maior ou menor grau de rigidez. (MUNHOZ, 2002, p. 73)

Assim, afirma Tullio Ascarelli (1945, p. 282) que:

Patrimônio separado e pessoa jurídica são, afinal, instrumentos jurídicos para disciplinar a responsabilidade das partes pelos atos que praticarem como sócios e para distinguir, assim os interesses sociais e os interesses individuais dos sócios. A ordem jurídica, admitido a constituição de patrimônio separado e da pessoa jurídica, unifica, em substância, a coletividade que se apresentava ainda amorfa no momento da constituição.

Ou seja, as sociedades personificadas com responsabilidade limitada têm como elemento principal o “princípio da autonomia de seus ativos e passivos que compõem o patrimônio social” (MUNHOZ, 2002, p. 73), sendo que os sócios não desfrutam dos ativos e passivos, pois são elementos que envolvem somente e restritamente o ente coletivo. (MUNHOZ, 2002, p. 73)

Ressalte-se que a visão de proprietário dos bens produzidos pela empresa, anteriormente enrustida na pessoa do sócio, passa a desconsiderar-se, surgindo então, apenas o direito pessoal deste contra a sociedade, criando, assim, a dissociação entre a propriedade do capital e o controle societário-empresarial, possibilitando a abertura de uma estrutura especializada (MUNHOZ, 2002, p. 73), conforme descreve Fábio Konder Comparato, citando as palavras de Ripet, referindo-se à substituição da propriedade por um direito de crédito, relata que: “O regime capitalista transformou os proprietários em credores. Retirou aos homens a posse das fábricas, das casas, dos veículos, das minas, das águas; dando-lhes, em troca, uma parte nos lucros realizados pela exploração desses bens”. (RIPET apud COMPARATO, 1970, p. 98)

A partir desta abordagem, o tema fora vastamente utilizado pelos norte-americanos, os quais, partindo da estrutura econômica das relações estabelecidas entre a sociedade e os sócios, criaram a figura do corporatefinance, entendendo que os sócios “são detentores de residual claims contra a sociedade” (MUNHOZ, 2002, p. 74) e os “credores, empregados e todos aqueles que com ela detém relações contratuais são titulares de fixedclaims” (MUNHOZ, 2002, p. 74), ou seja, os sócios da empresa somente recebem seus respectivos lucros, após quitadas todas as obrigações com os credores.

A título ilustrativo, preleciona Eduardo Secchi Munhoz (2002, p. 74) que:

Há situações em que os interesses dos titulares de residual claims e de fidexclaimsse tornam equivalentes, ou mesmo em que a natureza dessas pretensões se transforma. Por exemplo, se a sociedade está em situação financeira difícil, pondo em risco o pagamento dos fidexclaims, os titulares desses créditos passam a ter interesses análogos aos detentores de residual claims, tendendo a exigir uma maior influência na condução dos negócios sociais, o que evidencia a íntima relação entre o poder de controle e o risco.

Neste sentido, a principal fonte da estrutura patrimonial autônoma da sociedade é a “formação e preservação do capital social, ou da integralidade do capital social” (MUNHOZ, 2002, p. 75), desencadeando uma série de regras, com a finalidade de tutelar direitos de terceiros, independentemente da vontade dos sócios.

Ainda, diante da presença da personificação, capaz de tornar a sociedade um sujeito de direitos e obrigações, pressupõe também uma estrutura organizacional autônoma para exercê-la, ou seja, “leva o ente coletivo a estabelecer relações jurídicas próprias” (MUNHOZ, 2002, p. 77), baseando-se no estudo da complexa sociedade anônima, porquanto corresponde-se em órgãos com atribuições indelegáveis outorgadas por lei, sendo que cada órgão exerce o chamado poderes-funções próprios, vedando-se a liberdade negocial.

Acerca do tema, aduz o citado autor:

Na sociedade anônima o poder se estrutura, portanto, em três níveis: o da participação no capital (acionistas), o da direção (administração) e o do controle, podendo este provir, ou não, da propriedade do capital. Veja-se que o controle gerencial e o controle externo são hipóteses em que tal poder-função não decorre da propriedade acionária. Também o nível da direção não se vincula necessariamente ao da propriedade acionária, pois podem ser administradores da sociedade terceiros que não detenham participação no capital social. (MUNHOZ, 2002, p. 78)

Claro é que a sociedade atua perante terceiros e “nas relações com terceiros, o órgão da sociedade é que expressa sua vontade, criando direitos e obrigações para a pessoa jurídica, e não para as pessoas físicas que o integram” (MUNHOZ, 2002, p. 80), sendo assim, pode-se antever que a principal característica do patrimônio social, é a compreensão dos problemas relacionados com os terceiros envolvidos na atividade empresarial.

1.2 A FORMA HODIERNA DE ORGANIZAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

1.2.1 O concentracionismo

Primeiramente, com a finalidade de situar o presente capítulo, necessário a realização do enfoque à superação da sociedade como pessoa jurídica autônoma de responsabilidade limitada, readequando-se, consequentemente, a estrutura jurídica das sociedades, as quais são oriundas do sistema capitalista, recebendo grande modificação a partir da metade do século XX.

Por assim dizer, houvera grandes modificações na historia mundial, sendo de caráter institucional, político, social e tecnológico, marcada, a presente época, pela formação dos blocos econômicos, unificação dos mercados nacionais, desenvolvimento tecnológico de fatores determinantes no processo, globalização, intensificação dos bens, serviços, capitais e tecnologias, passando-se a exigir o emprego de consideráveis capitais, a fim dos agentes conseguirem concorrer no mercado mundial em constante mutação. (MUNHOZ, 2002, p. 87)

Para Eduardo Secchi Munhoz (2002, p. 87): “O fenômeno concentracionista se acelera, na medida em que somente as grandes empresa, com estruturas organizacionais maleáveis, são capazes de enfrentar os desafios impostos pela economia globalizada”.

Na mesma esteira de raciocínio, relata Fábio Konder Comparato (1970, p. 5):

A verdadeira concorrência empresarial nos próximos anos será travada em torno de produtos novos e técnicas novas. Ora, nesse tipo de concorrência, só a grande empresa é viável. Só ela, com efeito, oferece condições de participação independente nos setores mais avançados da tecnologia contemporânea, que exige um planejamento eficiente a médio e longo prazo, fundado na pesquisa, na infra-estrutura industrial, no auto-financiamento, e na extensão da rede comercial.

Nascem, assim, as “grandes empresas monolíticas” (MUNHOZ, 2002, p. 90), caracterizadas pela fusão e incorporação, sendo absorvidas pelas chamadas, “unidades empresárias” (MUNHOZ, 2002, p. 90), as quais não possuem sua individualidade econômica e jurídica. “Note-se que a fusão e a incorporação levam à redução do número de sociedades-empresas, pela constituição de uma entidade econômica de maior porte” (MUNHOZ, 2002, p. 90), contudo a empresa continuará a responder ao ente jurídico autônomo, não se afetando o sistema societário clássico.

Com a rápida expansão das sociedades, ocorrera o engendramento de certos limites, pois, de acordo com Eduardo Secchi Munhoz (2002, p. 91):

Embora as sociedades anônimas tenham sido o instrumento por excelência da mobilização de capitais, seu crescimento interno indefinido gera dificuldades para garantir os meios financeiros necessários para assegurar a continuidade desse processo acumulativo (limites financeiros). Por outro lado, a expansão da empresarial, ao atingir determinado ponto, gera complexos problemas de organização, a partir do qual deixa de ser viável a gestão eficiente do todo (limites organizativos). Finalmente, a formação de grandes empresas com elevado poder econômico e tendências monopolistas gerou a reação dos Estados que, a partir do final do século XIX e início do século XX, passaram a editar leis com o objetivo de impedir seu crescimento (limites legais).

Dessa forma, esse limite designado à expansão interna das empresas gerou a fase secundária do concentracionismo, sendo que esta, ao invés de levar à “expansão das estruturas internas” (MUNHOZ, 2002, p. 91), integraliza as empresas em estruturas cada vez maiores, nas quais, é mantida pela independência jurídica, determinado como instrumento da concentração “o grupo das sociedades” (MUNHOZ, 2002, p. 91), o qual junta a sustentação da personalidade jurídica e a sujeição à unificação da direção econômica, elencando-se, apenas, o interesse do grupo em sua totalidade.

1.2.2 O grupo de sociedades enquanto técnica de organização da empresa

O grupo societário fundamenta-se nas vantagens econômicas e na diversidade da unidade (um de seus problemas), deste modo, “verifica-se a separação entre a sociedade e a empresa, surgindo a chamada empresa plurissocietária, cujas antecessoras históricas foram a empresa individual e a empresa societária” (MUNHOZ, 2002, p. 92).

Preleciona, acerca do tema, Fábio Konder Comparato:

A associação de empresas juridicamente independentes, atuando sob uma direção unitária, compõe a figura dos grupos econômicos, que são atualmente os grandes agentes empresariais. O direito empresarial entra, assim, na terceira fase histórica do seu desenvolvimento. A primeira corresponde ao surgimento do comerciante individual, como profissional dotado de um estatuto próprio, destacado do sujeito de direito comum. A segunda fase abre-se com a multiplicação de empresas societárias, notadamente com a vulgarização da sociedade anônima no curso do século passado, como instrumento de captação do investimento popular. Agora, o universo das multinacionais, das holdings, join ventures e consórcios indica que os atuais protagonistas da vida empresarial são associações de empresas, e não mais sociedades isoladas. (MUNHOZ, 2002, p. 91)

Assim, a realidade empresarial hodierna passou a corresponder com grupo de sociedades e não mais ao modelo isolado, pois, a transformação da função econômica e do comportamento da empresa societária exibe uma “tendência irreversível” (ANTUNES, 1993, p. 36) em favor da “emergência de unidades econômico-organizacionais multissocietárias” (ANTUNES, 1993, p. 36), ou seja “ a passagem da era atomística a era molecular do direito das sociedades” (ANTUNES, 1993, p. 36), deixando de ser a empresa societária e passando a ser a empresa plurissocietária no sistema econômico vigente. (MUNHOZ, 2002, p. 102)

1.2.3 A participação de empresas e a permissibilidade legal para a formação de grupos

Muito embora atualmente seja perfeitamente viável a participação de sociedades entre elas, sabe-se que até o final do século XIX existia uma vedação quanto às participações, pois o modelo legal de sociedade era isolada e autônoma, mas, com a técnica da personificação, a sociedade “passa a constituir um sujeito de direito autônomo, com vontade e interesses próprios” (MUNHOZ, 2002, p. 102), contudo, no momento em que a sociedade participa do capital da outra, deve sempre levar em conta, primeiramente, a manutenção de seu “próprio interesse social"(MUNHOZ, 2002, p. 102).

Nesta esteira, “o fato de uma sociedade ser sócia de outra significa sempre, em maior ou menor grau, uma conjunção estrutural de interesses sociais diversos” (MUNHOZ, 2002, p. 104) edificando, assim, o direito societário vigente, sendo que para “os legisladores, juristas e juízos do século passado” (MUNHOZ, 2002, p. 104), tal fato constituía uma anomalia jurídica.

De acordo com Fábio Konder Comparato (1970, p. 8): “O fenômeno da participação de uma sociedade em outra, que a jurisprudência europeia só veio admitir, a duras penas, no final do século passado, era praticado pelos banqueiros florentinos quatro séculos antes”.

Assim, houvera admissão da participação de uma sociedade no capital da outra, sendo considerada fundamental à existência e expansão dos grupos, “transformando-os na principal técnica jurídica de organização da empresa contemporânea” (MUNHOZ, 2002, p. 107).

Entretanto, a maior preocupação e, consequentemente, a maior dificuldade da realidade empresarial, era “buscar seu enquadramento na ordem jurídica” (MUNHOZ, 2002, p. 107), o qual fora abordado pelo projeto de sociedade anônima europeia de 1970 (S. E.), na exposição de motivos:

15 – Por força das regras e princípio gerais de Direito Internacional Privado, quando uma empresa controla outra sujeita a uma ordem jurídica diferente, os seus direitos e obrigações em matéria de proteção dos acionistas minoritários e de terceiros, regulam-se pelo direito a que está sujeita a empresa controlada, sem prejuízo das obrigações a que está submetida a empresa que exerce o controle por força das disposições do direito ao qual está sujeita, por exemplo, em matéria de elaboração de contas consolidadas. 16 – Sem prejuízo das consequências de uma posterior coordenação do direito dos Estados-Membros, não é atualmente necessária uma regulação específica para a SE neste domínio. Devem-se, portanto, aplicar as regras e princípios gerais, tanto nos casos em que a SE exerce o controle como nos casos em que a SE é a sociedade controlada. 17 – Deve-se especificar o regime efetivamente aplicável nos casos em que a SE seja controlada por outra empresa e remeter, para este efeito, para o direito aplicável às sociedades anônimas no Estado-Membro da SE. (UNIÃO EUROPEIA, 1970)

Assim, “a dificuldade em estabelecer uma definição jurídica para os grupos, também não pode ser apontada como uma das causas da inexistência de uma regulação específica sobre a matéria na maioria dos países” (MUNHOZ, 2002, p. 109), dessa forma “a doutrina atual parece convergir para o reconhecimento de que a direção unitária constitui o elemento central dos grupos societários” (MUNHOZ, 2002, p. 109), bastando que “haja uma direção central quanto à área de finanças das empresas do grupo para que se possa identificar a direção unitária”. (MUNHOZ, 2002, p. 111)

1.3 O APARECIMENTO DOS GRUPOS DE EMPRESAS

A direção unitária é um fator relevantíssimo utilizado para tratar dos surgimentos dos grupos unitários, a qual distingue-se dos conceito de poder de controle, fortemente utilizado nos chamados “grupos de subordinação” (MUNHOZ, 2002, p. 112), os quais, “se encontram em situação de total sujeição a uma vontade e a um interesse externo” (MUNHOZ, 2002, p. 112), ou seja, ficam “subordinadas à orientação de uma outra sociedade, que passa a determinar os rumos das respectivas atividades empresariais”. (MUNHOZ, 2002, p. 116).

A direção única é fortemente utilizada nos “grupos de cooperação” (MUNHOZ, 2002, p. 112), nos quais, “a relação entre as sociedades não é de sujeição, mas sim de cooperação, pressupondo, porém, tanto quanto no grupo de subordinação, uma direção geral mínima” (MUNHOZ, 2002, p. 112), exigindo-se, assim, um grau mínimo de orientação em prol da “consecução de um determinado objetivo” (MUNHOZ, 2002, p. 116), sendo considerados verdadeiros grupos de coordenação àqueles que detém unidade econômica.

Neste contexto, descreve Eduardo Secchi Munhoz (2002, p. 113):

A doutrina, para designar as sociedades membros de grupos, tem utilizado expressões diversas, como sociedade-mãe/sociedades-filhas, sociedade dominante/sociedades dominadas ou dependentes, sociedades filiadas, sociedade filiais, sociedades subsidiárias, entre outras. Tais expressões podem indicar as sociedades participantes dos grupos em geral, seja de subordinação, seja de coordenação.

Os grupos de sociedades também se distinguem em “grupos de fato e grupos de direito” (MUNHOZ, 2002, p. 118), decorrentes do modelo contratual, adotado pela lei brasileira, sendo os grupos de direito classificados como “aqueles constituídos por meio de um dos instrumentos taxativamente previstos na lei, ficando sujeitos a um regime jurídico específico, excepcional em relação ao direito geral das sociedades”. (MUNHOZ, 2002, p. 118)

Sobre o tema, esclarece Eduardo Secchi Munhoz (2002, p. 119):

Note-se que a constituição dos grupos de direito e, por consequência, a aplicação do regime jurídico excepcional fica a depender da vontade dos próprios empresários. Para estas, basta não adotar um dos instrumentos legalmente previstos que a disciplina legal específica não é aplicada, fato que, como já se teve a oportunidade de mencionar, tem suscitado críticas severas, ao que parece, justas, quanto à inefetividade desse sistema regulatório.

Por sua vez, os chamados grupos de fato são os classificados como àqueles que “não se baseiam nos instrumentos previstos na lei para a constituição dos grupos de direito”. (MUNHOZ, 2002, p. 119)

Para o referido autor:

Os grupos de fato, ficam sujeitos ao regime clássico do direito das sociedades comerciais, considerando-se lícitas as condutas contrárias ao princípio da autonomia. Vale dizer, em relação aos grupos de fato, não se admite subordinação de interesses, devendo cada sociedade atuar de forma independente, para a consecução de sua finalidade própria. (MUNHOZ, 2002, p. 119)

Conclui-se então que os grupos de direito e os grupos de fato se distinguem pelo “modelo regulatório contratual” (MUNHOZ, 2002, p. 119), o qual soluciona o problema da “certeza jurídica” (MUNHOZ, 2002, p. 119), constituindo-se especificamente na lei. (MUNHOZ, 2002, p. 119)

Outra vertente de grupos são os grupos centralizados e descentralizados, distinguindo-se pelo “nível de transferência das decisões empresariais do âmbito de cada sociedade para a sociedade dominante ou para os administradores do grupo” (MUNHOZ, 2002, p. 120), ou seja, os grupos centralizados são aqueles “em que há elevado nível de transferência das decisões empresariais, de modo que a autonomia das sociedade fica seriamente comprometida” (MUNHOZ, 2002, p. 120) e, por sua vez os descentralizados sãos os que mantém suas competências decisórias em cada unidade empresarial.

Por fim, a título de curiosidade existem vários outras classificações dos grupos societários, como por exemplo, os “grupos industriais, financeiros e pessoais; grupos nacionais e multinacionais; grupos de base societária, contratual e pessoal; grupos de participação radial, piramidal ou em cascata” (MUNHOZ, 2002, p. 123) e também “grupos com e sem a perda da personalidade jurídica; grupos de concentração vertical, horizontal e do tipo conglomerado; entre outras inúmeras possíveis, dada a diversidade de critérios e a multiplicidade das formas que podem ser assumidas pelas associações de empresas”. (MUNHOZ, 2002, p. 123)

Finalmente, tais grupos permitem a “adoção de estruturas elásticas, maleáveis, flexíveis, permitindo constantes reajustamentos de estratégia e ação empresarial, segundo os imperativos do mercado” (MUNHOZ, 2002, p. 131), sendo especialmente “os grupos não baseados em propriedade do capital”, pois permitem rápidas modificações da estrutura empresarial, com custos econômicos menores” (MUNHOZ, 2002, p. 131) e apresentam “significativas vantagens financeiras, na medida em que permitem o controle de expressiva massa de capitais e de negócios por meio de um investimento inicial relativamente reduzido”.

2 A FALÊNCIA E SEUS EFEITOS

Estudaremos aqui os efeitos jurídicos da falência relativamente a sociedade empresária falida ou empresário individual falido para depois relacionar esse estudo ao grupo de empresas, mais especificamente, o efeito de uma sentença de quebra relativamente a uma das empresas componentes de um grupo.

2.1 DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA

A sentença de falência é, justamente, a inauguração do processo falimentar ao reconhecer o estado de insolvência da empresa (SIMIONATO, 2008, p. 287), segundo Frederico Augusto Monte Simionato (2008, p. 285):

A porta do cadafalso falimentar se abre com a sentença falimentar. Tem-se, com todos os seus feitos, a formação do estado jurídico da falência. A sentença falimentar é, por certo, declaratória em informar a todos a situação lastimável do devedor, o constituindo num novo estado jurídico. Isto porque compete ao magistrado declarar uma situação fática anterior, vale dizer, a crise econômica irreversível do devedor, pela impontualidade nos pagamentos, ostentada pela cessação de pagamentos, bem como pelos casos previstos no art. 94, III, da Lei.

A sentença inaugurará, portanto, o procedimento falimentar. Aplicar-se-á então o art. 76 da lei 11.101/2005 (LRE), aqui interpretado, tornando o juízo falimentar universal e indivisível para conhecer e julgar todos os bens, interesses e negócios do falido, excetuando aquelas não reguladas pela LRE.

Uma vez transitada em julgado, os efeitos da sentença falimentar tem valor erga omnes como característica fundamental (SIMIONATO, 2008, p. 286). Então, seus efeitos jurídicos atinge indistintamente e simultaneamente a todos que possam estar interessados no novo momento jurídico do falido, mesmo que não tenham comparecido em juízo para tomar parte no procedimento:

A sentença declaratória de falência, observa Carvalho de Mendonça, tem autoridade de coisa julgada, ainda que relativamente aos credores que não intervieram em juízo. É essa uma consequência da unidade e universalidade do instituto falimentar. Por certo, conforme Thaller, a indivisibilidade da falência não permite que alguém seja falido para uns sem que seja simultaneamente para todos. (SIMIONATO, 2008, p. 287)

Ainda, sobre os efeitos da sentença falimentar, sintetiza Simionato (2008, p. 288):

Com efeito, a sentença de falência é, pois, o ato condição do novo estado jurídico do devedor, do qual faz a lei incidir efeitos imediatos e retroativos, ou futuros, perfeitamente ordenados, tendentes a solucionar esse novo estado. Os efeitos retroativos encontram no termo legal, nos atos ineficazes ou revogáveis, em relação à massa falida, o seu principal campo de aplicação, vem como no esbulho dos bens do devedor, sobre os quais versará o concurso de credores, é, certamente, o seu principal efeito imediato.

Sentença repleta de efeitos, a sentença declaratória determina os passos que serão conduzidos dentro do processo falimentar. É extremamente importante que a sentença obedeça aos preceitos legais para sua formação, em razão da gravidade dos seus efeitos sobre o devedor e seus credores. A sentença falimentar tem poderes quase que sobrenaturais. A sentença faz nascer a massa falida, e golpeia de morte a atividade empresarial. Remete os devedores ao mundo dos sumidos e sem volta. Para o bem de todos a sentença retira o devedor do labirinto falimentar – no qual lesava os interesses dos credores e de terceiros – e coloca termo ao seu sofrimento. A sentença falimentar é uma sentença de libertação, de rendição, uma benção que pode aplacar o mais nocivo dos vírus, mesmo que o doente sucumba com ela, mãos o devedor não poderá reclamar que tal resultado lhe fosse desconhecido, porque desde quando assinou bem contente o livro para entrar no mundo jurídico dos mercadores sabia ou deveria saber que a sorte é a rainha dos próprios mercadores, e que nos momentos mais difíceis a foice da falência lhe pedirá explicações, com todos os seus efeitos.

Vislumbramos, portanto, a importância da sentença de decretação de quebra, dentre os fatores importantes, o termo legal para os atos ineficazes ou revogáveis, por parte do falido, de suma importância para o presente estudo, conforme adiante estudaremos.

Sobre a natureza da sentença que decreta a falência do devedor assim expõe Gladston Mamede (2010, p. 356):

A natureza jurídica do decreto de falência é, sem sombra de dúvidas, um desafio para o jurista, sendo inequívoco apenas a exclusão de um caráter condenatório, que absolutamente não está presente. Resta investigar se está-se diante de um provimento judicial constitutivo ou declaratório. Presentes estão, por certo, qualidades de sentença constitutiva, já que do decisum decorre um novo estado econômico para o devedor, sendo que, no caso das sociedades empresárias, decorrerá igualmente um novo estado civil, já que haverá a extinção da personalidade jurídica ao fim da liquidação resultante do decreto falimentar. Mas a sentença constitutiva tem natureza ex nunc, ou seja, da constituição em diante, ao passo que o decreto falimentar retroage, vale dizer, tem efeitos extunc, já que o magistrado deverá fixar o termo legal da falência em até 90 dias anteriores ao pedido de falência. Neste contexto, parece-me ser inevitável reconhecer-lhe uma natureza jurídica híbrida, composta de qualidades comuns à declaração e à constituição, sendo, neste somatório, sui generis.

Ainda há forte discussão doutrinária acerca da natureza da sentença que inaugura o procedimento falimentar, como esse não é o objeto central de nosso estudo, adotaremos a posição majoritária, também representada por Simionato (2008, p. 289): “a sentença falimentar tem a conotação essencialmente constitutiva de direitos e declara fatos incontroversos, e seria um erro incomensurável ver em tal sentença uma natureza estritamente de jurisdição voluntária e administrativa, ou mesmo restringindo o seu conceito a natureza unicamente declaratória”.

Para Fabio Ulhoa Coelho (2010, p. 267): “A sentença declaratória de falência não é declaratória, mas constitutiva, porque altera as relações entre os credores em concurso com a sociedade devedora falida, ao fazer incidir sobre elas as normas específicas do direito falimentar”.

Concluímos para o estudo, portanto, que a sentença falimentar é uma sentença de mérito (SIMIONATO, 2008, p. 289) e não homologatória ou de jurisdição voluntária.

Segundo Gladston Mamede a sentença que decreta a falência do empresário ou da sociedade empresária “tem forma geral prescrita no Código de Processo Civil, em seus artigos 458 e seguintes, bem como forma especial prescrita no art. 99 da lei 11.101/05, a exigir do intérprete/aplicador atenção conjunta à combinação de ambas as normas”. (MAMEDE, 2010, p. 356)

Quanto a sentença além desta ter de, necessariamente, obedecer aos requisitos genéricos (COELHO, 2010, p. 267) do art. 458 do CPC o art. 99 da LRE estabelece diversos requisitos específicos para a sentença falimentar que, conforme organizado por Mamede (2010, p. 356), são:

1. Conter a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

2. Fixar o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

3. Ordenar ao falido que apresente, no prazo máximo de cinco dias, relação nominal de credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

4. Explicitar prazo para as habilitações de crédito;

5. Ordenar a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e do artigo da Lei 11.101/2005;

6. Proibir a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória das atividades do falido;

7. Determinar as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas de prática de crime definido na Lei 11.101/05.

8. Ordenar ao Registro Público de Empresas para que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão “Falido”, a data da decretação da falência e, em decisão fundamentada, a inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações;

9. Nomear o administrador judicial;

10. Determinar a expedição de ofícios a órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

11. Pronunciar-se a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores;

12. Determinar, quando entender conveniente, a convocação da assembleia geral de credores para a constituição do Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

13. Ordenar a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

Além da universalidade do juízo a que induz a decretação de quebra uma das mais importantes e relevantes tarefas do magistrado quando da sentença é, efetivamente, a fixação do termo legal de falência que, como visto, trata-se de um efeito ex-tunc (MAMEDE, 2010, p. 356) da sentença, onde será reconhecido o período suspeito (MAMEDE, 2010, p. 359), ou seja, o período entre a data fixada como termo legal, que não poderá ser superior a 90 (noventa) dias do pedido de falência, pedido de recuperação de empresa ou, ainda, do primeiro protesto por falta de pagamento.

O juiz não está obrigado a fixar em 90 (noventa) dias, podendo até mesmo fixar no próprio dia do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou mesmo do protesto por falta de pagamento. (MAMEDE, 2010, p. 361) Esta fixação está ao arbítrio do juiz que ante os elementos encontrados nos autos pode formar seu convencimento não podendo postergar a decisão (MAMEDE, 2010, p. 359), tendo que fazê-lo ainda que em caráter provisório. (COELHO, 2010, p. 269)

Ainda, segundo Gladston Mamede (2010, p. 361):

O termo legal é, destarte, o marco inicial, o dies a quo do estado (ainda que presumido) de insolvência empresária do devedor, dando ao decreto falimentar a sua dimensão retroativa, ou seja, os seus efeitos extunc. Sua fixação tem uma importância vital pois, presumindo-se que o empresário ou sociedade empresária já se encontravam, desde então, em situação de insolvência, deverão submeter-se à lógica do concurso de credores – da socialização das consequências da quebra – todos aqueles que com o devedor mantiveram relações jurídicas extraordinárias. Extraordinárias, friso, pois se excluem, por óbvio, as relações ordinárias, como as que os clientes mantém com o comerciante, adquirindo suas mercadorias. A força atrativa (vis atractiva) do juízo universal alcança, portanto, mesmo as relações jurídicas anteriores à decretação de falência, e seu marco inicial é o termo legal, a data que, por presunção, será determinada pelo Judiciário, funcionando, também neste aspecto, como mediador dos interesses conflitantes que gravitam em torno à quebra. Nesse sentido, no julgamento do Recurso Especial 299.111/GO pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro destacou que “a fixação do termo legal é de fundamental importância no processo falimentar, por servir de marco para se determinar a partir de quando o procedimento incorreto do devedor falido passou a perturbar seus negócios. Serve para determinar desde quando o devedor falido passa a ser atingido pelos efeitos da falência”.

Como visto acima a LRE em seu art. 99 dispõe de diversos requisitos específicos, dentre eles vale destaque também o inciso VII, onde dispõe que o juiz poderá, em sentença que decreta a quebra, determinar diligências para salvaguardar o patrimônio da massa: “podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido na Lei 11.101/05”. (MAMEDE, 2010, p. 356)

Não existe uma limitação legal para essas diligências (MAMEDE, 2010, p. 365), ficando ao arbítrio do juiz em análise ao processo e a seu convencimento, visando garantir a efetividade da tutela pretendida pelo autor:

O poder para determinar as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes evolvidas, outorgado pelo artigo 99, VII, da Lei 11.101/05, é mais uma expressão do caráter sui generis da sentença que decreta a falência. Em fato, se considerarmos a fase cognitiva do processo falimentar, a sentença que decreta a quebra deveria limitar-se a declarar a insolvência, constituindo um novo estado econômico e, no caso das pessoas jurídicas, um novo estado civil. É esse, aliás, o pedido formulado pelo autor da ação de falência. No entanto, permite-se à sentença que decreta a falência ir além, bem além. No interesse da massa e, mais, de todas as partes envolvidas, o juiz poderá superar tais provimentos elementares para determinar medidas de salvaguardas, na letra da lei. Muito provavelmente, tais medidas não foram pedidas pelo autor: a petição inicial resume-se a pretender a decretação da falência. O legislador não espera, aliás, que tenha havido pedido específico para tais salvaguardas. Por isso a norma utiliza o verbo determinará: quer chamar a atenção para o fato de que tais medidas, numa situação processual inusitada, expressam amplo poder acautelatório que se concede ao juiz a falência, tornando inaplicável à sentença de quebra, neste aspecto específico, a regra inscrita no artigo 460 do Código de Processo Civil, a vedar que o juiz profira a sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida. Ainda que insólita, trata-se de uma situação particular, com motivações próprias, razão pela qual o artigo 99, VII, da Lei 11.101/05, é uma exceção legal expressa à norma que veda sentenças ultra ou extra petita. O juiz pode – e, mais, deve – ir além do pedido: não apenas decretar a falência, como se pediu, mas também determinar as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas.

O registro da falência à margem do registro mercantil do empresário ou sociedade empresária falida também merece destaque para nosso estudo. Ele não apenas decorre da necessária publicidade (SIMIONATO, 2008, p. 290) que é necessária a decretação de quebra como também da nova situação jurídica que passa a ter o falido ou a sociedade empresária falida, com a formação da massa falida objetiva: “Conjunto patrimonial separado, a massa falida será direcionada para pagamento aos credores, com a finalidade única de solver o passivo, até o limite arrecadado”. (SIMIONATO, 2008, p. 291)

O falido ou sociedade empresária falida também não mais pode administrar seus bens ou, ainda, aqueles que por ventura vier a adquirir após a decretação da quebra:

Com a sentença falimentar o falido fica impedido de administrar os bens que adquirir durante a falência, tais como sucessões, legados, doações e até mesmo os que lhe vierem por qualquer outra forma, como um tesouro ou um prêmio da loteria. A massa tem uma vis attrahens que opera relativamente a esses bens, fenômeno idêntico ao da acessão, pois aderem e se incorporam definitiva e permanentemente aos outros bens que o devedor possuía a época da decretação da falência (bens presentes). Esta incorporação realiza-se independentemente de qualquer ato judicial. (SIMIONATO, 2008, p. 291-292)

A sentença falimentar também induz o vencimento antecipado das dívidas à luz do princípio da par conditio creditorum: “[...] convidando todos os credores para que realizem as suas habilitações de créditos, com os respectivos abatimentos, para que concorram em igualdade com os credores com dívidas vencidas anteriormente à abertura do concursus, ou seja, da falência”. (SIMIONATO, 2008, p. 291-292)

Por força de lei, a sentença declaratória da falência poderá ser feita somente com os fundamentos dispostos no rol taxativo do art. 94 da LRE.

2.2 HIPÓTESES LEGAIS PARA O RECONHECIMENTO DA INSOLVÊNCIA DA EMPRESA

O art. 97 e incisos da LRE estabelece quem é legitimo para requerer a falência do empresário devedor ou da sociedade empresária devedora, sendo: a) o próprio devedor; b) o cônjuge superveniente, qualquer herdeiro ou o inventariante do devedor; c) cotista ou acionista do devedor, respeitados os atos contratuais atinentes; e, d) qualquer credor. Vislumbramos no dispositivo hipóteses de autofalência e falência.

Estudaremos aqui as hipóteses de pedido de falência, que estão enumeradas no art. 94 da LRE.

O art. 94, I, da LRE refere-se a obrigação líquida, exigível, vencida e com título ou títulos executivos protestadas, cujo valor ou soma sejam superiores a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência. O parágrafo 3º do mesmo artigo dispõe, ainda, que o protesto deve ser específico para fins de falência, no entanto essa exigência tem sido dispensada pelos tribunais superiores:

Não é necessário o protesto especial para instruir ação de falência. STJ: “AGRAVO REGIMENTAL. FALÊNCIA. PROTESTO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. ‘É prescindível o protesto especial para a formulação do pedido de falência’ (1.052.495/RS, Rel. Min. MASSAMI UYEDA. DJe 18.11.2009). Agrado regimental improvido” (AgRg no REsp n. 1.071.822-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 22.3.2011). (IMHOF, 2012, p. 441)

Muito embora o protesto especial para fins de falência não seja mais entendido pelos tribunais como requisito o título ou os títulos que instruem o pedido de falência pelo art. 94, I, da LRE devem, necessariamente, estar protestados (SIMIONATO, 2008, p. 296) para formar os pressupostos da ação.

Sobre os requisitos para o pedido de falência pelo referido artigo, entende Simionato:

No requerimento de falência, o credor precisa demonstrar (a) que o devedor é empresário ou sociedade empresária; (b) o crédito deve ser líquido e certo, podendo ser de natureza civil, comercial, trabalhista ou tributária. O credor, requerente, pode tanto ser empresário ou não, o que para os efeitos e nos termos da Lei de Falência é indiferente. (SIMIONATO, 2008, p. 296)

O art. 94, II, da LRE, por sua vez, refere-se a execução frustrada contra a sociedade empresária devedora ou o empresário devedor. Trada-se da tríplice omissão (COELHO, 2010, p. 255), ou seja, quando o devedor é executado por quantia líquida, certa e exigível não paga, não deposita em juízo e não apresenta bens a penhora.

Em razão desse comportamento é verificado, portanto, a insolvência jurídica (COELHO, 2010, p. 255) da devedora perfazendo assim o requisito legal para a decretação de quebra: “Na hipótese do art.9444444, II, a lei pressupõe o estado falimentar por uma situação evidente e manifesta, a de ausência de bens”. (SIMIONATO, 2008, p. 297)

Por fim, temos a sentença falimentar com fundamento nas condutas narradas nas alíneas do art. 94, III.

Na alínea a do art. 94, III, temos três condutas narradas ensejadoras de decretação de quebra do empresário ou da sociedade empresária: “(1) procede à liquidação precipitada de seus ativos para realizar pagamento, (2) lança mão de meio ruinoso para realizar pagamentos ou (3) lança mão de meio fraudulento para realizar pagamentos”. (MAMEDE, 2010, p. 310)

Podemos entender por liquidação precipitada de ativos como ato falimentar quando: “haja precipitação, quero dizer, é preciso que se trate de operação apressada, desordenada ou, mesmo, que se apresente como inexplicavelmente ampla, a alcançar parcela significativa do ativo patrimonial da empresa”. (MAMEDE, 2010, p. 365)

Já o pagamento por meio ruinoso, como ato falimentar: “quando o adimplemento da obrigação faz-se de forma excessivamente onerosa, não por liberalidade do empresário ou sociedade empresária, mas por falta de alternativa viável”. (MAMEDE, 2010, p. 311) Ou seja, notadamente uma empresa que lance mão desse tipo de expediente para realizar pagamento já está, em tese, enfrentando uma situação de insolvência.

Já, por último, temos o meio fraudulento para realizar pagamentos como ato falimentar. Podemos dizer que esse último é, lamentavelmente, o mais comumente encontrado:

Lançar mão de meio fraudulento para realizar pagamentos é aproveitar-se da necessidade de adimplir determinada obrigação para praticar uma fraude, ou seja, para enfraquecer o patrimônio ativo, em prejuízo dos credores. A situação também não é rara, infelizmente: o empresário ou sociedade empresária, para esvaziar o patrimônio, vale dizer, para transferir os bens do patrimônio especificado para outro patrimônio (próprio ou de terceiros, como parentes e pessoas em conluio), criam relações jurídicas inexistentes ou utilizam-se de relações jurídicas existentes para, sob a justificativa do adimplemento, transferirem em valor superior, indevido, bens do ativo, criando um risco de solvabilidade para os demais credores. (MAMEDE, 2010, p. 312)

Observamos nesse último tipo de ato falimentar, descrito no art. 94, III, a um comportamento cujo elemento subjetivo necessário é a intenção de fraudar.

Sobre os atos falimentares descritos art. 94, III, a, Frederico Augusto Monte Simionato (2008, p. 303):

Liquidar patrimônio. Que destino mais insólito! O desespero quando chega vem com toda a força, como se fosse um desejo, instransponível, de fraudar tantos quantos possíveis de sofrerem fraudes, mostrando a quantas anda a avidez das pessoas, que ao tentarem negar a falência acabam por materializá-la; é como se fossem tentar fugir da própria sombra, que lhes trai, por completo, e mostra a todos que o seu destino chegou, que os desejos de glória na atividade empresarial tiveram que ceder diante da realidade financeira daqueles que estão afundando sobre o próprio fardo das suas obrigações, e que terão de acertar as contas com seus credores, para que pelo menos algum dia passam ressurgir, e dar seguimento ao seu destino, que por tantas forças não quis prosperar. Quem não tem dinheiro e nem crédito deverá indubitavelmente falir. Aquele que não tem dinheiro ou crédito, e lança mão de meios ruinosos e fraudulentos para obtê-lo, é já um falido.

Outra hipótese do art. 94, III está descrito em sua alínea b e também é considerada comum (SIMIONATO, 2008, p. 303), descreve o dispositivo legal que incorre em ato falimentar quem realiza, ou por atos inequívocos, tenta realizar: “(1) negócio simulado ou (2) alienação (a) de parte ou (b) da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não”. (MAMEDE, 2010, p. 312)

Nesse quesito que poderemos colocar algumas operações societárias que podem demonstrar a insolvência da empresa que serão objeto desse estudo mais adiante, uma cisão parcial, por exemplo, onde todos, ou, ainda, grande parte do patrimônio saia da sociedade em dificuldades financeiras, por exemplo. Tal atitude, ou similares, pode ser entendida como ato falimentar:

Há um negócio simulado, segundo a definição do art. 167, parágrafo único, do Código Civil, quando (1) aparente conferir ou transmitir direitos à pessoa diversa daquela à qual realmente se confere ou transmite; (2) contenha declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; (3) já celebrada por documento particular antedatado ou pós-datado. (MAMEDE, 2010, p. 312)

A lei, portanto, estabelece que é possível identificar um negócio simulado pelas pessoas envolvidas, no plano subjetivo, pelo objeto do negócio e, por fim, pela conveniência ou não deste no plano cronológico. (MAMEDE, 2010, p. 312)

No entanto somente a prática do negócio simulado ou da alienação do ativo não caracteriza ato falimentar, muito embora possa ser rivalizado judicialmente. Para que enseje em decretação de quebra é indispensável que por decorrência lógica do comportamento os referidos atos tenham por finalidade retardar os pagamentos ou fraudar credores, conforme se extrai da exegese dispositivo legal. (MAMEDE, 2010, p. 314)

Outro ato falimentar descrito no art. 94, III, c é a alienação do estabelecimento do devedor, a credor ou não, sem o consentimento dos demais credores, deixando a sociedade empresária ou empresário sem ativo suficiente para solver o seu passivo.

Apesar da proteção aos credores pela sucessão nas obrigações de acordo com o art. 1146 do CCB, o trespasse irregular de estabelecimento também foi entendido como ato falimentar pela LRE para fins de decretação de quebra, quando feito sem o consentimento de todos os credores e não fique com bens suficientes para saldar seu passivo. (MAMEDE, 2010, p. 317) Neste caso não é necessário provar a fraude, basta que, efetivamente, não restem bens suficientes para pagamento do passivo. (SIMIONATO, 2008, p. 306)

O ato falimentar do art. 94, III, d trata da simulação da transferência do estabelecimento, não de titularidade, e sim de lugar. Para que a transferência do estabelecimento seja considerada ato falimentar é necessário que seja feito com a finalidade do devedor se prevalecer sobre credores, burlando fiscalização ou legislação, alterando a configuração das relações jurídicas em razão da alteração geográfica. (MAMEDE, 2010, p. 318) Cuida o dispositivo apenas da mudança do principal estabelecimento (MAMEDE, 2010, p. 318) e não da sede ou mesmo estabelecimentos secundários.

No art. 94, III, e temos descrito o ato falimentar relativamente ao reforço de garantia a credor por dívida já contraída, sem deixar bens livres suficientes a saudar seu passivo, buscando privilegiar um credor em especial atacando a par conditio creditorum. (SIMIONATO, 2008, p. 309) Vemos aqui que: “O ato falimentar, portanto, configura-se obrigatoriamente por uma alteração na posição do credor neste gradiente de preferências. Se à dação de garantia não corresponde qualquer alteração nesta posição, não há ato falimentar [...]”. (MAMEDE, 2010, p. 319)

Como penúltimo ato falimentar descrito pela LRE, no art. 94, III, f, temos a fuga do empresário ou do representante da sociedade empresária devedora do estabelecimento ou da sede da empresa, sem deixar representante legalmente habilitado e com recursos para adimplemento das obrigações, ou tentativa de ocultar-se de seu domicílio. (MAMEDE, 2010, p. 321)

E, finalmente, como último ato falimentar, descrito no art. 94, III, g está o desrespeito ao plano de recuperação, no biênio de monitoramento judicial, que é entendido como ato falimentar e acarreta na convolação da recuperação judicial em falência, também conforme previsão do § 1º do art. 61 da LRE. Também, mesmo após o biênio do monitoramento judicial, conforme o art. 62 da LRE, é possível requerer a falência em razão do ato falimentar descrito no art. 94, III, g da mesma lei.

Encerramos, portanto, nosso estudo sobre as hipóteses legais para a averiguação do estado de insolvência da sociedade empresária devedora ou empresário devedor e consequente sentença declaratória de falência conforme descritas no art. 94 e incisos da LRE.

2.3 EFEITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA EM RELAÇÃO AOS BENS E DIREITOS DO EMPRESÁRIO OU DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA FALIDA

Uma vez estudadas as hipóteses em que há o reconhecimento da insolvência do empresário ou da sociedade empresária falida passamos agora a, brevemente, verificar os efeitos da falência em relação a sociedade empresária.

Sobre a sentença e os efeitos que essa produz em relação aos tutelados, nas palavras de Carvalho de Mendonça, citado por Simionato: “Não há sentença de maiores efeitos jurídicos e de ação mais decisiva e enérgica”. (SIMIONATO, 2008, p. 285)

O empresário falido ou a sociedade empresária falida tem o direito de fiscalizar o andamento da falência, consagrada no art. 103 da LRE. E também, como visto, a universalidade do juízo atrairá todas as causas relativas a bens, interesses e direitos do falido e da sociedade empresária falida ao juízo falimentar, podendo intervir nesses procedimentos.

Além da inabilitação para o exercício da atividade empresarial outro efeito sobre os bens e negócios do falido é a indisponibilidade de seus bens, que decorre do comando do art. 99, VI da LRE, que, como visto, é componente da sentença falimentar e dele advém a absoluta nulidade de qualquer ato de disposição patrimonial após a sentença falimentar ou mesmo de medida cautelar de sequestro antes da decretação de quebra. (SIMIONATO, 2008, p. 470)

A sentença impõe ao falido diversos deveres, dentre eles aqueles enumerados no art. 104 da LRE, valendo destacar:

Nos termos do art. 104, cabe ao devedor assinar nos autos o termo de comparecimento, com a indicação de seu nome, nacionalidade, estado civil, endereço e declarar para fins de informação necessária ao bom andamento processual: a) as causas determinantes da sua falência; b) os nomes de todos os sócios, acionistas, controladores, diretores e administradores, apresentando o contrato social, e o seu respectivo registro e alterações; c) o nome do seu contador encarregado da escrituração dos livros; d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário; e) seus bens imóveis e móveis que não se encontram no estabelecimento; f) se faz parte de outras sociedades; g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processo em andamento. (SIMIONATO, 2008, p. 471)

Ou seja, vemos aqui claramente que a lei cuidou de obrigar o falido ou sociedade empresária falida a informar diversas situações para que o magistrado, Ministério Público, administrador judicial e credores que possam elaborar conclusões acerca de possíveis comportamentos fraudulentos, negócios lesivos a credores e etc.

Vemos que dentre os objetivos da do art. 104 da LRE fica bem claro o escopo investigatório não só de atos lesivos em geral como, especificamente, a vínculos patrimoniais da falida ou sociedade empresária falida com outras sociedades e pessoas possibilitando identificar, assim, um possível grupo econômico.

Outro efeito da sentença falimentar sobre o falido ou sociedade empresária falida, seus sócios e administradores, que merece atenção no presente estudo, está descrito no art. 82 da LRE, que estipula:

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas presctivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

[...]

§ 2º O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

Verificamos, portanto, que o art. 82 consagrou LRE a aplicação da teoria da culpa presumida, que é explicada pela teoria do risco com origem dogmática no art. 36 da LSA, lei 6.024/74. (SIMIONATO, 2008, p. 484) Podendo avançar sobre o patrimônio dos administradores, sócios e controladores da sociedade empresária falida, ou do falido.

A presunção de culpa existe tão-somente para permitir a decretação da indisponibilidade de bens cabendo ao autor o ônus da prova de que houve lesão patrimonial e que houve conduta lesiva para a final responsabilização dos requeridos. (SIMIONATO, 2008, p. 485)

A ação poderá ser proposta pelo administrador judicial, conforme art. 22, III, c, l, o da LRE, ou qualquer credor habilitado caso o administrador judicial não o faça. O fundamento processual é o interesse de agir e o material no enriquecimento sem causa do requerido e dificuldade no recebimento do crédito pelo credor.

Agora, para o objeto do presente estudo, podemos afirmar que o art. 82 da LRE, ao versar sobre a ação de responsabilização, ao prever a responsabilidade de controladores, abriu possibilidade de uma ação, fundada neste artigo, possa efetivamente reconhecer grupo de empresas e responsabiliza-lo pelos débitos do falido ou sociedade empresária falida independentemente da realização do ativo e da prova de sua insuficiência para cobrir o passivo.

Nesse sentido, verificamos, pela estudada presunção de culpa, a que há a possibilidade legal de decretação da indisponibilidade de bens da sociedade empresária controladora da sociedade empresária falida.

Essa possibilidade, em ação de conhecimento do art. 82 da LRE para o reconhecimento do grupo de empresas, será também estudada adiante.

3 GRUPO DE EMPRESAS E A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA

Conforme vimos na primeira parte do presente trabalho constatamos que o aparecimento do grupo de empresas acompanha a evolução histórica do direito societário e da própria atividade empresarial. Ocorre que, como visto, essa evolução ainda segue sem maiores regulamentações cumprindo a doutrina e a jurisprudência a formação da definição do que é um grupo de empresas e como deve ser seu comportamento em razão de suas relações jurídicas travadas com outras empresas e pessoas.

Na segunda parte do trabalho aprofundamos nosso estudo relativamente à falência da sociedade empresária ou do empresário e seus efeitos sobre os mesmos. Concluímos que a LRE, muito embora silencie sobre o grupo de empresas, contém dispositivos modernos, tal como o art. 82, que permite a responsabilização do controlador para o caso de insolvência da controlada.

Agora, nessa parte final, estudaremos o grupo de empresas, propriamente dito, em seus aspectos mais pacíficos junto a doutrina e, por fim, estudaremos a discussão jurídica em torno da situação jurídica do grupo de empresas na falência, se uma empresa componente de um grupo deve ter o reconhecimento de sua insolvência estendida às demais, com arrecadação daquele acervo patrimonial para integrar a massa falida, ou, ainda, serem as demais responsáveis pelos débitos da insolvente sem necessariamente ter o reconhecimento de sua insolvência.

E, por último, quem são os legitimados para requerer a extensão dos efeitos da falência. Exploraremos a fundamentação da extensão dos efeitos da falência por meio da desconsideração da personalidade jurídica, hoje comumente aplicada pelos juízes e, também, a extensão dos efeitos da quebra ante o reconhecimento de grupo de empresas.

3.1 RECONHECIMENTO E DEFINIÇÃO DO GRUPO DE EMPRESAS

O grupo de sociedades encontra-se regulado no Capítulo XXI da LSA, mais especificamente do art. 265 em diante, e seu pressuposto para identificação formal é a celebração do mesmo por escrito. Esse é o chamado grupo de direito (GONÇALVES NETO, 2010, p. 305), ou seja, o grupo de sociedades empresárias legalmente regulado. Qualquer outro tipo de pacto empresarial que reúnam sociedades para empreendimento comum forma um grupo de fato (GONÇALVES NETO, 2010, p. 305).

Relativamente ao grupo de direito não existem problemas em sua identificação, uma vez que esse é publicamente declarado por meio de documento público no Registro de Empresas Mercantis: “Encaixa-se o grupo de sociedades no gênero dos contratos associativos e no arcaico conceito de sociedade, expresso tanto no velho Código Civil (art. 1363), como no atual (art. 981), sem que neste receba, contudo, a qualificação de pessoa jurídica ou de sociedade não personificada”. (GONÇALVES NETO, 2010, p. 306)

Como não há benefício algum na formação de grupo de direito ou mesmo complicação alguma por não fazê-lo até mesmo as grandes empresas que, para terceiros, apresentam-se como grupo não fazem o registro formal.

Par ao objeto de nosso estudo a problemática está em é verificar a existência de um grupo de fato e suas consequências jurídicas, mais especificamente, para o caso da falência de um de seus membros.

A doutrina classifica a organização do grupo de empresas em duas modalidades básicas, os de coordenação ou igualitários e os de subordinação.

Os grupos de coordenação se caracterizam por uma unidade de direção, mas com separação financeira e índole igualitária entre as sociedades. O objetivo de um grupo de coordenação é a harmonização da política empresarial. (KOURY, 1995, p. 59)

Já para os grupos de subordinação pressupomos o controle de uma sociedade empresária ou sujeito de direito sobre outras assegurando assim a sua coesão. Trata-se de um controle intenso e de caráter não-eventual.

Parte da doutrina classifica o grupo de empresas pelo tipo de controle. Por meio de participação societária em empresas que exercem atividades idênticas, similares ou complementares, denominados grupos industriais, pela participação em ativo societário, operando ou não a empresa, denominados grupos financeiros, ou pela própria pessoa de seus administradores, denominados grupos pessoais. Tal classificação não é pacífica na doutrina. (KOURY, 1995, p. 60-62)

Na esfera patrimonial, podemos dizer que o surgimento do grupo de sociedades o apenas rompeu com a ideia de sociedade empresária isolada e patrimonialmente autônoma em razão da coordenação de um interesse global, ou seja, a sociedade empresária componente de um grupo pode não estar agindo apenas para a consecução de seus particulares objetivos, mas, muitas vezes, pode agir visando os interesses de um grupo. Interesses esses que muitas vezes podem não fazer sentido em se considerando a empresa isoladamente:

O surgimento dos grupos de sociedades, contudo, afeta a estrutura patrimonial autônoma, na medida em que transforma os patrimônios das diversas sociedades em instrumentos para a realização de um interesse global, distinto daquele que seria ostentado por cada uma delas, se atuassem de forma isolada. Os ativos e passivos de cada sociedade transformam-se em ativos e passivos de todo o grupo, sendo transferidos e alocados entre seus diversos integrantes, no exclusivo interesse deste, segundo a estratégia empresarial globalmente concebida para enfrentar as exigências econômicas de cada momento.

Na famosa frase de Champaud, “les relations économiques entretenues entre les entreprisis sociales et les pouvoirs exorbitants issus du controle, pemettent d’appliquer à leur patrimoines une tradution comtable et financière du príncipe des vases communiquants”. [...] (MUNHOZ, 2002, p. 135)

Sem dúvida a correlação entre a comunicação patrimonial entre empresas de um mesmo grupo com o princípio dos vasos comunicantes é bem pertinente e induz a discussão sobre de que forma essa comunicação patrimonial afeta sócios e, principalmente terceiros, em especial os credores, relativamente as empresas do grupo.

Relativamente a política financeira uma direção unitária a um determinado grupo de empresas é mais comum. Um grupo de empresas pode organizar suas finanças de forma mais ou menos centralizada. As empresas do grupo podem seguir uma política financeira similar, cabendo a sociedade dominante, somente o poder de veto ou, ainda, pode a sociedade dominante, constituída para esse fim ou não, exercer a administração do diaadia financeiro da dominada em todos os seus detalhes, podendo até mesmo haver um caixa único, centralizado, para todas as operações do grupo. (MUNHOZ, 2002, p. 136)

Ao passo que a direção unitária pode ferir a autonomia das sociedades pertencentes ao grupo de tal ordem que pode tornar inviável a apuração dos resultados de cada sociedade empresária, pode se afirmar que os sócios minoritários podem ficar completamente à mercê dos comandos da sociedade dominante. (MUNHOZ, 2002, p. 138-139)

A direção financeira centralizada no agrupamento de empresas, provocando uma quebra na autonomia patrimonial das sociedades componentes desse grupo, não muda a dinâmica apenas em relação aos sócios, são os credores que tem suas relações jurídicas afetadas:

Os credores também tem sua posição jurídica substancialmente afetada pelo fenômeno dos grupos. A garantia do credor, consistente no patrimônio da sociedade devedora, perde toda a substância diante da realidade grupal, pois as transferências de recursos intragrupo e a orientação em favor de um interesse externo a cada unidade societária distorcem a estrutura patrimonial desta, como se observou anteriormente. Há, portanto, um total desequilíbrio entre o poder empresarial e os riscos do negócio. Por um lado, os grupos se beneficiam do princípio da limitação da responsabilidade em relação a cada unidade jurídica e, por outro, transferem os riscos ao credor, na medida em que o patrimônio autônomo, que deveria caracterizar cada uma dessas unidades, é inteiramente desvirtuado, não servindo como garantia de cumprimento das obrigações assumidas. Essa situação afeta particularmente os credores dotados de menor poder de negociação (v. G. Fornecedores, consumidores, titulares de crédito decorrente de ilícitos extracontratuais), que não são capazes de exigir garantias da sociedade dominante, como ocorre em relação, por exemplo, às instituições financeiras. (MUNHOZ, 2002, p. 141)

Vemos, portanto, que a comunicação patrimonial entre as empresas do grupo em razão de coordenação focada em estratégia empresarial induz não somente a quebra da autonomia patrimonial das integrantes como também a substanciais mudanças nas relações dessas sociedades dentro e fora do grupo.

No tocante a organização interna as sociedades também sofrem significativo esvaziamento. As sociedades, classicamente concebidas, possuem a seguinte estrutura básica: assembleia geral (órgão deliberativo), diretoria e conselho de administração (órgão de administração) e conselho fiscal (órgão de fiscalização). Ocorre que com a migração das importantes decisões para fora da sociedade empresária para outra empresa dominante esses órgãos sofrem um esvaziamento, em especial a assembleia geral. As reuniões deliberativas passam a ser mera formalidade legal. (MUNHOZ, 2002, p. 143-144)

Já na sociedade dominante ocorre também uma transferência de poder da assembleia geral para a diretoria. Uma vez que cumpre a essa última a expressão de vontade junto às demais sociedades agrupadas. (MUNHOZ, 2002, p. 144)

O patrimônio separado, que caracterizava a sociedade isolada, deu lugar a um conjunto de ativos e passivos transferidos livremente segundo os interesses do grupo, sem o menor respeito à fronteira das personalidades jurídicas das sociedades. Ocorre, assim, uma total dissociação entre o patrimônio e os riscos do negócio, beneficiando-se o grupo das vantagens econômicas da livre transferência de recursos e ao, mesmo tempo, da limitação da responsabilidade a cada unidade jurídica e patrimonial de compõe.

A organização autônoma, que explicava o processo de decisão e de estruturação do poder empresarial, foi posta de cabeça para baixo, gerando uma situação de total desequilíbrio entre o exercício do poder e a atribuição de responsabilidade. O poder de determinar a condução da atividade das sociedades filiadas, e mesmo a gestão administrativa quotidiana destas, no caso de grupos centralizados, não são exercidos a partir de nenhum dos órgãos de sua própria estrutura, mas são emanados externamente da estrutura organizacional da sociedade dominante ou de um órgão comum do grupo. O interesse da sociedade, noção central do modelo societário vigente, é substituído pelo interesse do grupo, alterando profundamente a definição dos deveres e responsabilidades do controlador e dos administradores, no que respeita à proteção dos minoritários e dos terceiros que se relacionam com a sociedade. (MUNHOZ, 2002, p. 147)

O agrupamento de empresas provoca uma distorção pela qual nosso ordenamento, hoje, não encontra preparado para tutelar. A confusão patrimonial, a alteração de institutos societários e o risco jurídico das relações levam a discussão a um novo patamar.

A doutrina já estuda os grupos de empresas e a atividade jurisdicional do Estado já enfrenta essa questão diariamente.

O foco de nosso estudo está na extensão dos efeitos da falência à empresas componentes de um mesmo grupo. A comunicação patrimonial entre empresas enseja essa possibilidade. Estudaremos se existem, portanto, permissivos legais para que isso ocorra.

3.2 A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA PELA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica não é o tema principal de nosso estudo, mas sim o uso dessa técnica jurídica no procedimento falimentar para responsabilizar os sócios e, até mesmo, reconhecer a existência de grupo de empresas a elas estendendo seus efeitos.

A desconsideração da personalidade jurídica está prevista no art. 50 do CCB, que assim dispõe:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL, 2002)

Parte da doutrina defende a aplicação do aludido dispositivo para que seja feita a extensão dos efeitos da falência a empresas de grupo econômico.

A desconsideração da personalidade jurídica possuí alguns pressupostos que devem ser levados em consideração para sejam aplicados o primeiro deles e necessariamente, para a subsunção da lei ao fato concreto, a identificação do uso abusivo da personalidade jurídica com o fim de fraudar os interesses dos credores. (AGUIAR JÚNIOR, 2012, p. 564)

Fábio Ulhoa Coelho faz a distinção entre a teoria maior e a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica:

Há, no direito brasileiro, na verdade, duas teorias da desconsideração. De um lado, a teoria mais elaborada, de maior consistência e abstração, que condiciona o afastamento episódico da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas à caracterização da manipulação fraudulenta ou abusiva do instituto. Nesse caso distinguem-se com clareza a desconsideração da personalidade jurídica e outros institutos jurídicos que também importam a afetação de patrimônio de sócio por obrigação da sociedade (p. Ex., a responsabilização por ato de má gestão, a extensão da responsabilidade tributária ao administrador, etc.). Ela será chamada aqui de teoria maior. De outro lado, a teoria menos elaborada, que se refere à desconsideração em toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio de sócio por obrigação social, cuja tendência é condicionar o afastamento do princípio da autonomia à simples insatisfação do crédito perante a sociedade. Trata-se da teoria menor, que se contenta com a demonstração pelo credor da inexistência de bens sociais e da insolvência de qualquer sócio, para atribuir a este a obrigação da pessoa jurídica. (COELHO, 2010, p. 36)

Em estudo jurisprudencial relativamente a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica em procedimentos mais atinentes a matéria societária, falimentar e empresarial, concluí Ruy Rosado de Aguiar Júnior (2012, p. 567): “Na jurisprudência, a menção aos elementos de fraude e prejuízo aos credores é uma constante [...]”.

Muito embora plenamente aplicáveis as disposições do CCB, a LRE não tem nenhum dispositivo específico que se assemelhe ao art. 50 do CCB, sendo a responsabilidade dos sócios, administradores ou controladores pelas dívidas da sociedade empresária falida ou do empresário falido apurada nos termos do art. 82 da LRE. (AGUIAR JÚNIOR, 2012, p. 564) Ou seja, prescindindo de procedimento ordinário, podendo, no entanto, os bens serem considerados indisponíveis nos termos do § 2º do art. 82 da LRE antes da prolação da sentença pelo juiz, de ofício, ou mediante requerimento das partes.

A falta de regra expressa no regime falencial não impede a d. P. J. Da falida para estender, aos bens particulares dos administradores ou dos sócios, os efeitos de certas e determinadas relações obrigacionais assumidas pela falida. Essa extensão se dá com efeitos meramente patrimoniais, isto é, em princípio, os sócios e administradores não têm sua falência decretada com a desconsideração, o que acontece nos casos do art. 81 da Lei n. 11.101/2005. (AGUIAR JÚNIOR, 2012, p. 568)

Esbarramos na primeira questão acerca da aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica na falência. A primeira razão pela qual tal aplicação deve ser ponderada.

Vemos isso com a aplicação do art. 81 da LRE que dispõe o seguinte:

Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem. (BRASIL, 2005)

Como visto em capítulo anterior em nosso estudo a falência é uma execução concursal, um procedimento de liquidação judicial da sociedade empresária falida ou do falido, onde a sentença falimentar possuí comandos e efeitos severíssimos. Uma decisão incidental de desconsideração de personalidade jurídica poder acarretar na falência de pessoas que sequer participam do processo de falência da devedora parece, a princípio, muito imprudente.

Neste sentido uma interpretação mais ampla da desconsideração da personalidade jurídica, em conjunto com o art. 81, em caso de extensão de efeitos da quebra a membros do grupo de empresas poderia, em tese, vir a acarretar também na falência desses.

Segundo Cristiano Imhof (2012, p. 374):

A lei só autoriza que seja declarado falido o sócio ilimitadamente responsável, o que ocorre nos casos raros de sociedades em nome coletivo e comandita simples (art. 81 da Lei. 11.101/2005). Nos casos de sociedades outras, como a sociedade anônima, a responsabilidade dos controladores e dos administradores será apurada na forma da lei (art. 82 da lei n. 11.101/2005). Na hipótese de instituição financeira a ação de responsabilização é a ação civil pública.

Segundo Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a desconsideração da personalidade jurídica aplicada na falência é: Subsidiária, pois não acontecerá se os bens de sócios podem ser atingidos por responsabilidade direta (art. 1016 do CCB); É medida excepcional; Não despersonifica a pessoa jurídica, mas a afasta relativamente a determinados atos; Faz alcançar o bem dos sócios mas não acarreta na falência desses; Tem como pressuposto o abuso da personalidade jurídica mediante desvio de sua finalidade ou confusão patrimonial; Deve ser verificado prejuízo aos credores; A fraude, necessária para a aplicação da desconsideração, depende de prova, devendo haver rigor na sua apuração; Tem o condão de permitir a execução da divida da falência a quem não é parte nesse procedimento; Não depende de ação autônoma, apesar de ser necessário o contraditório, a ser dispensado apenas para os casos de medida de urgência; É necessária a especificação de quais as relações obrigacionais cujos efeitos serão estendidos. (AGUIAR JÚNIOR, 2012, p. 570)

Ruy Rosado Aguiar Júnior ainda pondera quanto a tempestividade para o requerimento da desconsideração da personalidade jurídica, asseverando que: “a) a pretensão do crédito não esteja prescrita; e b) o direito de impugnar os atos que autorizam a d. P. J. Não se tenha extinto pela decadência”. (AGUIAR JÚNIOR, 2012, p. 572)

Como não há prazo decadencial previsto em lei para a extinção do direito do credor pretender a desconsideração da personalidade jurídica Ruy Rosado Aguiar Júnior se baseia no prazo para a ação pauliana ou à revocatória, sendo: “Na falência, o administrador e os outros legitimados podem promover a ação revocatória, se agirem dentro do prazo de três anos a partir da quebra (Lei n. 11.101/2005), para atingir atos praticados há menos de quatro anos, contado este prazo da data da celebração”. (AGUIAR JÚNIOR, 2012, p. 573-574)

Até aqui defende a doutrina que a desconsideração da personalidade jurídica não conduziria efetivamente a uma extensão dos efeitos da falência e sim de uma responsabilização patrimonial de terceiro pelas dívidas daquela, não implicando necessariamente em sua falência.

Para Fabio Konder Comparato a desconsideração da personalidade jurídica “é sempre feita em função do poder de controle societário”. (COMPARATO; SALOMÃO FILHO, 2005, p. 355) E afasta a corrente que busca justificar a desconsideração da personalidade jurídica somente em casos de abuso de direito e fraude a lei, pois, segundo o doutrinador: “Ela deixa de lado os casos em que a ineficácia da separação patrimonial ocorre em benefício do controlador, sem qualquer abuso ou fraude [...]”. (COMPARATO; SALOMÃO FILHO, 2005, p. 356)

Quanto ao critério para a desconsideração da personalidade jurídica para atingir empresa do grupo, afirmam Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho (2005, p. 356):

O verdadeiro critério parece-nos ligado à interpretação funcional do instituto, decisiva nessa matéria, como acima frisamos. Toda a pessoa jurídica é criada para o desempenho de funções determinadas, gerais e especiais. A função geral da personalização de coletividades consiste na criação de um centro de interesses autônomo, relativamente às vicissitudes que afetam a existência das pessoas físicas que lhe deram origem, ou que atuam em sua área: fundadores, sócios, administradores. As funções específicas variam, conforme as diferentes categorias de pessoa jurídica e, ainda, dentro de cada categoria, de coletividade a coletividade, em razão de seus atos constitutivos, estatutos ou contratos sociais.

A desconsideração da personalidade jurídica é operada como consequência de um desvio de função, ou disfunção, resultante sem dúvida, no mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que sem sempre constituí um ato ilícito. Daí por que não se deve cogitar da sanção de invalidade, pela inadequação de sua excessiva amplitude, e sim da ineficácia relativa.

Sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na atual sistemática falimentar Calixto Salomão Filho, ao atualizar a obra de Fabio Konder Comparato, faz duras críticas em relação, justamente, a suposta aplicabilidade do art. 81 da LRE:

O sistema falimentar brasileiro não reconhece a possibilidade de declaração de falência sem insolvência (ou impontualidade) própria do devedor se o devedor for sócio de sociedade com responsabilidade limitada (v. Art. 81 da Lei n. 11.101/05, a contrario sensu). [...]

A desconsideração não tem sido admitida durante a falência exatamente com base na vedação da extensão dos efeitos da falência ao sócio limitadamente responsável. Exige-se que a massa falida faça valer seus direitos através de processo de conhecimento.

[...] A desconsideração não é admissível na falência não porque não seja possível a extensão dos efeitos da falência ao sócio limitadamente responsável. Em caso de desconsideração, o sócio de responsabilidade limitada é equiparado ao sócio de responsabilidade ilimitada. Bastaria, portanto, aplicar-lhe diretamente o art. 81 da Lei de Falencias.

[...]

O real motivo que deve guiar a não vinculação da teoria da desconsideração à falência da sociedade é teleológico. Desconsideração e falência são conceitos antinômicos. A desconsideração é um método para permitir exatamente a continuação da atividade social. (COMPARATO; SALOMÃO FILHO, 2005, p. 437-438)

Nesse sentido, em esfera falimentar, a única saída para responsabilizar a controladora em razão da falência seria pelo processo de conhecimento do art. 82 da LRE, haja visto que, segundo Calixto Salomão Filho, a desconsideração da personalidade jurídica na falência implicaria, necessariamente, na extensão de todos os efeitos da quebra conforme art. 81 da LRE e não apenas a responsabilidade de solver o débito da devedora.

Tomando por base o afirmado, ao contrário da posição doutrinária anterior, podemos concluir que para o caso da responsabilização da sociedade empresária controladora pelas dívidas de uma sociedade controlada falida a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, positivada no art. 50 do CCB, poderia, em tese, implicar necessariamente na falência da controladora, em extensão de todos os seus efeitos, sendo essa saudável ou não, de acordo com o art. 81 da LRE.

Eduardo Secchi Munhoz também critica a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica e procura: “demonstrar a insuficiência dessa doutrina para solucionar os problemas decorrentes do descompasso entre o direito societário e a realidade econômica”. (MUNHOZ, 2002, p. 148)

Para Munhoz há uma profunda distinção entre os aspectos que envolvem a desconsideração da personalidade jurídica de uma sociedade empresária isolada e uma sociedade empresária integrante de um grupo. De acordo com Munhoz, no primeiro caso, a desconsideração, de fato, pode ser tida como temporária e para o reconhecimento de sua ineficácia em relação a uma questão em específico, porque sua autonomia patrimonial e organizacional permanece intacta, sendo a desconsideração resultante de seu mau uso. Já no segundo caso, segundo Munhoz, há uma séria interferência constante na autonomia patrimonial e organizacional da sociedade empresária integrante de um grupo e não há que se falar em suspensão episódica ou temporária da personalidade jurídica, uma vez reconhecida a interferência em razão do grupo ela é permanente e constante, desvirtuando completamente o instituto da desconsideração, uma vez que a ausência da autonomia patrimonial e organizacional nesses casos é regra e não uma exceção. (MUNHOZ, 2002, p. 173-174)

A crise no uso da personalidade jurídica que poderia ser combatida com o uso do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, portanto, conclui Munhoz, não está na utilização ou no abuso da pessoa jurídica para um determinado ato e sim nos seus próprios objetivos da mesma: “Vale dizer, enquanto a desconsideração é um problema de correção da primeira imputação a aplicação da norma geral é um problema de primeira imputação”. (MUNHOZ, 2002, p. 174)

Afirma Secchi Munhoz (2002, p. 174):

Pois bem, em relação aos grupos de sociedade o problema está na primeira imputação, ou seja, no modelo jurídico que entrou em crise, e não na fraude, no abuso de direito ou no desvio de finalidade, verificados em situações específicas, em relação às quais se justificasse a aplicação de um remédio no sentido de corrigir a primeira imputação. Claro que o problema de primeira imputação acaba gerando a busca da correção da imputaão, de forma casuística, com maior frequência. Nesse contexto, porém, é mais do que razoável o receio de que a aplicação excessiva do remédio, atacando os efeitos, mas não a causa, da doença, acabe levando à morte do paciente.

Mesmo antes da entrada em vigor da LRE, ainda sob a égide do antigo diploma falimentar, a desconsideração da personalidade jurídica já era aplicada para reconhecer o grupo de empresas na falência e a essas estender seus efeitos, mas, concluímos adiante que é insuficiente para tal propósito, devendo o reconhecimento do grupo de empresas se dar na própria forma proposta pela lei falimentar em razão de limitações objetivas.

3.3 O PROJETO PARA O § 3ª DO ART. 81 DA LRE – LEGE FERENDA

Abordamos, anteriormente, a questão da aplicação da técnica jurídica de desconsideração da personalidade jurídica para reconhecer o grupo de sociedades empresárias na falência e a possível aplicação dos efeitos do art. 81 da LRE. Conforme vimos em nosso trabalho não há regulamentação para o grupo de sociedades empresárias em especial na falência.

Tramita na Câmara dos Deputados, desde sua apresentação em 15/05/2013, com grande agilidade, o PL 5587/2013, que acrescenta o § 3º ao art. 81 da LRE. Assim dispõe o mencionado dispositivo:

§ 3º A falência da sociedade não se estende à sociedade por ela controlada ou a ela coligada, exceto se restar provada a efetiva influência de um grupo societário nas decisões do outro, independentemente de se constatar a existência de participação no capital social da sociedade controlada ou coligada. (BRASIL, 2013)

Como justificativa para a inclusão do dispositivo o autor do projeto, Deputado Federal Carlos Bezerra, do PMDB do Estado do Mato Grosso, junta a íntegra de um artigo de autoria de Jorge Lobo, publicado em 06/03/2013, no Jornal Valor Econômico, onde o comercialista faz duras críticas a julgados do STJ.

Em suma, alega Jorge Lobo, que ao estender a falência a sociedade controladora, por mera participação no capital desta, com base no art. 50 do CCB, é: imputar responsabilidade excepcional a quem não a tem, pois dependeria de comprovação de má-fé por parte da controladora e de que essa efetivamente teria causado a conduta danosa aos prejudicados, ou seja, aos credores, fere o princípio da autonomia patrimonial das empresas, ofende o princípio da preservação da empresa e atenta contra a exegese do art. 81 da LRE. (BRASIL, 2013)

Não há como prever quais seriam os efeitos da aprovação de tal alteração. Creio que, a princípio, vedaria a aplicação do art. 81 e teria também reflexos na aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na falência.

Todos os procedimentos de responsabilização da controladora prescindiriam de dilação probatória e, de uma prova que, na prática, é de difícil produção por parte dos credores ou mesmo do administrador judicial.

Arriscamos afirmar que tal dispositivo não retiraria a efetividade do art. 82 da LRE, mas influiria em seu procedimento de conhecimento uma vez que as provas de influência da controladora teriam de ser reforçadas.

Podemos dizer que o principal efeito do referido dispositivo seria a impossibilidade de reconhecimento de grupo econômico aplicando a desconsideração da personalidade jurídica e, consequentemente, o art. 81, conforme estudado, sem ampla dilação probatória.

3.4 A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA PELO RECONHECIMENTO DE INEFICÁCIA DE ATO CONSTITUTIVO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA SUCESSORA OU AGRUPADA

A extensão dos efeitos da falência também pode acontecer não apenas pela desconsideração da personalidade jurídica, mas pela invalidade do ato que a constituiu, como, por exemplo, uma cisão parcial ou mesmo uma nova empresa transportando ativo da sociedade empresária devedora quando essa já se encontrava em estado falimentar.

Isso decorre da fixação do termo legal: “A sentença deverá fixar o termo legal da falência, ex vi do artigo 99, II, da Lei 11.101/05, com o que define o marco inicial, o dies a quo do estado (ainda que presumido) de insolvência empresária”. (MAMEDE, 2010, p. 521)

Essas hipóteses decorrem da ineficácia do ato prescrita pelo art. 129 da LRE, independentemente da intenção ou não de fraude, que assim dispõe:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. (BRASIL, 2005)

Então os atos listados nos incisos do art. 129 são objetivamente ineficazes em relação à massa, tenham ou não os contratantes intenção de fraudar ou conhecimento da situação de insolvência. (MAMEDE, 2010, p. 522)

Nesses casos, em que houve operação societária dois anos antes da falência, criando a devedora uma empresa agrupada, destacando, para tanto, significativa parte de seu ativo sem a devida contrapartida, ou seja, a título gratuito, podemos entender ela exegese desse artigo que ele será ineficaz de pleno direito em relação a massa, independentemente da apuração sobre o consilum fraudes.

Nesta hipótese podemos incluir a cisão parcial onde ocorre transferência de parte considerável do ativo e parcela ínfima, senão quase inexistente, de passivo da sociedade cindida que venha a ter sua falência decretada. (CAMPOS NETO, 2004, p. 24)

Também incorre nisso a operação societária que implique em trespasse, ou seja, na transferência de estabelecimento quando a empresa já está em estado de insolvência:

Estabelecimento comercial tem a noção de ativo fixo, imobilizado. Porém, a transferência de estabelecimento envolve o próprio conceito de aviamento, que não coincide, necessariamente, com a parte física do estabelecimento, muito pelo contrário, mas que significa, muitas vezes, a própria natureza de exploração da atividade empresarial. A cessão do aviamento também deve ser acompanhada da manifestação de vontade de todos os credores, sob pena de ineficaz em relação a massa. (SIMIONATO, 2008, p. 296)

Podemos dizer que o trespasse ou transferência de aviamento pela criação de nova sociedade empresária ou cisão parcial da devedora deve ter sua ineficácia reconhecida.

Nesse caso a declaração de ineficácia será feita nos próprios autos de falência por meio de decisão interlocutória, da qual cabe agravo de instrumento. A declaração de ineficácia poderá ser requerida por qualquer credor, Ministério Público e administrador judicial. (CALÇAS, 2005, p. 89-97)

Os demais atos lesivos, inclusive aqueles societários, que não se enquadrarem nas hipóteses dos incisos do art. 129 podem ser revogados por meio de ação específica, a ação revocatória, do art. 130 da LRE.

A ação revocatória decaí em três anos a contar da decretação de quebra e pode ser proposta no juízo falimentar pelo administrador judicial, qualquer credor e pelo Ministério Público contra qualquer um que figurou ou teve benefícios com o ato atacado. (COELHO, 2010, p. 300)

A ação revocatória em si ou mesmo a declaração de ineficácia de atos no bojo do processo falimentar não buscará a responsabilidade, especificamente, de empresas componentes de um grupo econômico ou mesmo o reconhecimento deste na insolvência, buscará apenas a ineficácia de ato lesivo por qualquer pessoa que seja. A ação que poderá reconhecer a existência de grupo ou mesmo responsabilizar controladora ou coligada pelos danos decorrentes da falência está descrita no art. 82 da LRE, conforme veremos adiante.

3.5 A EXTENSÃO DOS EFEITOS DA FALÊNCIA PELO RECONHECIMENTO DO GRUPO DE EMPRESAS EM AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO

A LRE dispõe em um de seus dispositivos novos em relação a antiga regulamentação do procedimento falimentar da ação de responsabilidade descrita em seu art. 82:

Art. 82. A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

§ 1o Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput deste artigo.

§ 2o O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização. (BRASIL, 2005)

A lei falimentar então prescreve a competência do juízo falimentar para apurar a responsabilidade de controladores e sócios pela situação de insolvência e antes mesmo de ser realizado o ativo ou, ainda, antes mesmo de ser verificado se esse ativo é suficiente para adimplir o passivo da devedora.

A ação de conhecimento fundada no art. 82 pode ter como medida cautelar a indisponibilidade dos bens particulares dos demandados liminarmente, quando da propositura da demanda.

Nesta ação poderá ser reconhecido a existência do grupo econômico, após o devido contraditório e dilação probatória. A ação de responsabilização terá por finalidade reparar os credores e demais prejudicados por condutas danosas de empresas coligadas, controladoras, administradores e sócios.

Como vimos em capítulo anterior, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem sofrido críticas por parte da doutrina em razão até mesmo dos efeitos jurídicos a que implicaria, mormente aqueles descritos no art. 81 da LRE com a decretação de quebra, por extensão, de todos aqueles cujo patrimônio seja chamado à execução coletiva. Isso sem mencionar a argumentação no sentido de haver cerceamento na defesa dos envolvidos, uma vez que a desconsideração é reconhecida por decisão interlocutória no procedimento falimentar. Tal aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para reconhecer o grupo de empresas incidentalmente no processo falimentar estaria, segundo Jorge Lobo (s. D.), pervertendo o instituto jurídico:

Por conseguinte, havendo, no direito positivo brasileiro, em três leis importantíssimas — o Código Civil, a LSA e a LRFE — previsão legal para examinar, discutir e decidir sobre a prática de atos atentatórios aos direitos e interesses de terceiros praticados por sociedade controladora ao “usar” ilegalmente sociedade controlada, não se deve aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos jurídicos da falência de uma sociedade à outra, mas, exclusivamente, para ir contra a sociedade controladora da falida a fim de apurar a sua responsabilidade e puni-la, se for o caso.

(1º) não se pode, por absoluta falta de amparo legal, “estender a falência” ou “estender os efeitos jurídicos da falência” de sociedade controlada à sociedade controladora;

(2º) não se deve, sob pena de desvirtuá-la e ferir o art. 500 doCódigo Civill, fundar na teoria da desconsideração da personalidade jurídica a extensão dos efeitos jurídicos da falência de controlada à controladora.

Pode-se e deve-se, entretanto:

(1º) com fundamento no art. 1177 daLSAA, no art. 500 doCódigo Civill, e no art. 822 da LRFE, buscar a reparação integral dos danos causados por sociedade controladora à sociedade controlada falida, aos acionistas minoritários e preferencialistas da controladora e da controlada falida e aos credores da falida e

(2º) com fundamento no § 2º do art. 82 da LRFE, para impedir a dilapidação dos bens sociais e garantir o cabal ressarcimento dos prejuízos, requerer, desde logo, na petição inicial da ação ordinária de perdas e danos, a “indisponibilidade dos bens particulares dos réus”, rectius, da sociedade controladora, observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

A ação de responsabilização tem por escopo a reparação dos danos causados relativamente a insolvência da devedora e a responsabilidade patrimonial dela decorrente não implica, necessariamente, no reconhecimento da insolvência ou falência daqueles que forem responsabilizados.

CONCLUSÃO

O presente estudo abordou a superação histórica empresa isolada e o surgimento dos grupos de empresas não apenas como fenômeno raro ou mesmo isolado, mas como técnica cada vez mais comum de organização da empresa. Essa evolução colocou em cheque não apenas a atual modelagem mas implicou em um desafio novo para o jurista no que tange a insolvência da empresa agrupada.

Estudamos os efeitos jurídicos da sentença declaratória de falência e quais são as hipóteses legais em que se dá o reconhecimento da insolvência da empresa e os efeitos da falência relativamente a sociedade empresária falida.

Definimos juridicamente o grupo de empresas e identificamos a existência dos grupos de fato e dos grupos de direito, sendo esse último raro, e previsto na LSA e passamos as hipóteses de extensão dos efeitos da falência.

A primeira hipótese a desconsideração da personalidade jurídica com reconhecimento de grupo de empresas e, em decorrência disso, a extensão dos efeitos jurídicos da falência em todos os seus termos aos atingidos.

Vimos que a extensão dos efeitos da falência tem todos os seus termos pela desconsideração da personalidade jurídica no bojo dos autos de falência sofre duas críticas da doutrina. A principal é, sem dívida, o cerceamento da defesa. As demais são de ordem técnica quanto a impossibilidade de se estender os efeitos, trazendo o patrimônio de terceiros em sua integralidade à execução, e os efeitos jurídicos disso. Porque pela inteligência do art. 81 da LRE em se reconhecendo a confusão patrimonial ou mesmo o grupo de empresas pelo art. 50 do CCB a falência se operaria em todos os efeitos jurídicos em relação aos atingidos, independentemente de serem ou não solventes pressupondo, daí, sua insolvência juntamente com a sociedade empresária ou empresário falido.

Em decorrência dessas discussões estudamos o projeto de lei federal em trâmite para impedir a extensão desses efeitos jurídicos em que acrescenta a proibição da extensão dos efeitos da falência ao grupo de empresas.

Estudamos ainda a hipótese de extensão dos efeitos de falência pelo reconhecimento de ineficácia de ato constitutivo de sociedade empresária agrupada. Nesse caso uma sociedade empresária criada nos casos previstos nos incisos do art. 129 da LRE pode ter seu ato constitutivo ineficaz relação a massa falida. Ou seja, seria como se sua constituição, seja por cisão ou novo contrato social, nunca tivesse acontecido em relação à massa falida. Nesses casos a ineficácia se opera de pleno direito podendo ser reconhecida até mesmo de ofício pelo magistrado.

Este é um caso impróprio de extensão ou sucessão, pois corresponde a ineficácia de atos que lhe subtraíram patrimônio, mormente a constituição de outras sociedades, para, aí então, possibilitar arrecadação de ativos para adimplir os credores. É como se a outra sociedade nunca tivesse existido.

Por fim estudamos o art. 82 da LRE. O artigo 82 prescreve a necessidade de um processo de conhecimento específico para a responsabilização de controladores, administradores ou sócios da sociedade empresária falida ou empresário falido. Podemos dizer que o legislador previu a possibilidade do reconhecimento do grupo de empresas já solucionando a discussão doutrinária.

É pacífico que o art. 82 prescreve um procedimento ordinário e com uma força cautelar muito grande, pois em seu parágrafo segundo pode o juiz, até mesmo de ofício, decretar a indisponibilidade dos bens daqueles que podem ser responsabilizados, independentemente de ser o ativo arrecadado suficiente.

A realidade é que a aplicação da técnica prevista no art. 50 do CCB, até mesmo antes de ser positivado, ocorre para o reconhecimento do grupo de empresas desde a vigência da antiga LCF, de 1945, e foi assim aceito pelos tribunais. Agora, com dispositivos mais específicos na LRE a aplicação do art. 50 para o reconhecimento do grupo de empresas tornou-se discutível.

Concluímos que a ação do art. 82 corresponde a melhor técnica jurídica para o reconhecimento do grupo de empresas na falência e a responsabilização de sua controladora ou coligadas pelas suas dívidas após análise probatória, assim não implicando necessariamente no reconhecimento da insolvência dos responsabilizados, obedecendo assim a todos os princípios processuais, mormente o contraditório e ampla defesa, bem como o princípio da preservação da empresa, tão caro à LRE.

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